台灣專利法修正重點搶先看

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2018/01/25 第222期  |  訂閱/退訂  |  看歷史報份  |  北美智權網站
 

 
 
 

專利評析 台灣專利法修正重點搶先看
   
法規訴訟 SIPO關於專利權之無效宣告程式的相關規定
   
深入報導 唯有產業自治才能為勞基法修法解套
   
研發創新 AI與共享加持,自動駕駛計程車即將上路
   
智財管理 護照錯印機場事件中被遺忘的著作權侵害問題
   

 

台灣專利法修正重點搶先看
蔣士棋╱北美智權報 編輯部

在這次的專利法修正草案中,專利局一方面限制了舉發程序中,舉發人與相對人的資料證據提供期間做出限制,另一方面也新增了一種法定的專利授權機制。如果這些修正順利完成,一套類似美國IPR(專利多方複審)的舉發程序,與歐洲的專利開放授權制度,未來很有可能都會在台灣出現。

因應快速變動的社會環境,我國專利法在去年(2017)啟動新一波的修法計畫,並於年底及今年(2018)年初召開兩場公聽會,正式對外公布修正條文草案,並且聽取外界意見。在這次修正中,對於設計專利、舉發程序、審定後分割做出不小調整,更引入在歐洲行之有年的開放授權制度,都相當值得業界人士關注。

修法重點1:加速專利舉發程序

現行的專利舉發程序,因為允許舉發人與專利權人在審定前補提理由或證據,造成實務運作上雙方在舉發程序中不停補充新資料,遲遲無法審定的情形,因而被業界詬病「像在打乒乓球」。因此,為了改善舉發程序延宕的問題,這次專利法修正就針對舉發人逾期補提理由或證據的效力,以及被舉發人申請更正做出限制(表1)。

表1:專利舉發程序相關修正條文 製表:蔣士棋。
資料來源:專利法部分條文修正草案總說明

條文

修正內容

現行內容

第73條第4項

舉發人補提理由或證據,應於下列期間為之,逾期提出者,不予審酌:

一、提起舉發後三個月內。

二、接到專利專責機關通知後一個月內。

舉發人補提理由或證據,應於舉發後一個月內為之。但在舉發審定前提出者,仍應審酌之

第74條第3項

舉發案件審查期間,專利權人僅得於通知答辯、申復或補充答辯期間內、申復或補充答辯期間內申請更正。但僅刪除請求項之更正申請,不在此限。

(新增,原74條第3項移至第4項)

第74條第4項

舉發人補提理由證據或專利權人補充答辯,申請延期應附具體理由,如有遲滯審查之虞,或其事證已臻明確者,專利專責機關得逕予審查。

(原74條第3項)

舉發人補提之理由或證據有遲滯審查之虞,或其事證已臻明確者,專利專責機關得逕予審查。

第77條第1項

舉發案件審查期間,有更正案者……之副本送達舉發人。但更正僅刪除請求項,不在此限。

(新增但書)

舉發案件審查期間,有更正案者……之副本送達舉發人。

第78-1條

舉發程序進行中,專利權人之專利權移轉者,舉發程序不受影響。

前項專利權受讓人得聲明承受舉發,續行舉發程序。

(本條新增)

智慧局長洪淑敏表示,這次修正是為了口審程序以及藥品專利連結制度做準備,尤其是後者,因為當藥品上市查驗與專利掛鉤後,學名藥廠為了爭取獨賣權的利益,策略之一就是向智慧局舉發專利無效。因此,如果舉發程序的進行速度不能加快,將嚴重影響專利連結制度的運作,並損及舉發人與專利權人的權益。

對於這項修正,業界普遍持肯定態度,但也有律師指出,第73、74條經過如此修正後,將更具有民事訴訟上當事人進行主義的色彩,但在此次未修正的第75條,保留了專利專責機關得依職權審酌舉發人未提出之理由或證據的空間,「這就像為當事人留了一道後門,因為只要機關沒有審酌,當事人就可以說這是怠於行使職權,結果還是回到現況。」如此一來,就會與此次修法的意旨相衝突。此外,於新增的第78-1條中,明訂專利權受讓人得聲明承受舉發以續行程序,但若受讓人未為此聲明或者聲明不承受時,原舉發程序該如何進行,也還有討論空間。

圖1:經濟部智慧財產局局長洪淑敏

攝影:唐銘偉

修法重點2:導入開放授權制度

本次修法的另一個亮點,就是導入在歐洲國家如英國、德國行之有年的開放授權制度。根據修法理由,這個制度的特點在於專利權人經過登記後,就必須向任何人進行非專屬授權,除非有正當理由不得拒絕。換言之,只要在專利公報上看到開放授權的聲明,任何人都可以直接通知專利權人,開始支付權利金以及實施該項專利權。

這項制度的目的是鼓勵專利技術流通與促進專利活化,雖然立意十分良善,但在法規草案中還是有些難以操作的空間。舉例而言,修正草案第4項中明訂,任何人得以書面通知專利權人,並支付「合理」權利金──此處的權利金該如何認定是否合理?是聽任專利權人自訂、智慧局另擬管理辦法、還是比照標準必要專利(SEP)的FRAND原則?另外,同一項當中也規定,專利權人無正當理由,不得拒絕授權──此處無正當理由的標準又是什麼?例如如果是產業上下游廠商進行開放授權或許沒有問題,但若是同業競爭者要求開放授權,是否構成得拒絕的正當理由?

表2:我國與英、德專利開放授權制度重點比較 製表:蔣士棋。
資料來源:專利法部分條文修正草案總說明

 

台灣(草案)

英國

德國

聲明程序

書面聲明+登記公告

書面聲明+登記公告

書面聲明+登記公告

聲明後法律效果

不得請求停止實施專利權

  1. 不得請求禁制令
  2. 損賠為2倍授權金
  3. 年費減半(嗣後若撤銷需全部補繳)

年費減半(嗣後若撤銷需全部補繳)

取得授權要件

  1. 書面通知專利權人
  2. 授權條件達成合意
  3. 支付合理授權金
  1. 書面通知專利權人
  2. 授權條件達成合意或申請裁決
  1. 掛號信函通知專利權人並說明如何實施
  2. 按季報告並支付授權金

得否請求裁決

無相關規定

對於授權條件得請求

對於授權金得請求

而台灣版開放授權制度與其他國家的最大差異,出現在專利年費上。英國、德國為了鼓勵專利權人加入開放授權制度,都在專利年費上訂有減免50%的優惠,只不過當專利權人聲明撤銷開放授權後,必須補繳全部已減免之年費,但在我國的修法草案當中卻沒有類似的優惠。對於這一點,洪淑敏坦言,規劃時還是有防弊的考量。「我們擔心專利權人來登記了卻故意不授權,或者授權只給自己的子公司,目的只是為了少繳一點年費,」所以在草案中才沒有放入。

就以上兩個修正重點來看,智慧局願意推動制度改革的態度確實值得鼓勵,而且舉發程序效率不彰和專利活化度低也確實一直是業界困擾的問題。不過,雖然大方向正確,但在條文制定或者作業辦法上的設計也同樣重要,否則條文就算立法完成,但配套措施不完備的話,產業界還是享受不到好處。

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SIPO關於專利權之無效宣告程式的相關規定
吾思/北美智權報 專欄作家

(本文作者為資深專利工作者)

發明、新型、設計專利申請案經核准公告取得專利權發生排他之效力。為了調和專利權人與公眾之利益,台灣專利法特設立「舉發」之公眾輔助審查制度,藉公眾之協助,專利專責機關就公告的專利案再予審查,使得專利權之授予更臻正確無誤;此外,在台灣當涉及專利侵權糾紛時,被控侵權之當事人亦可藉由舉發程序,請求撤銷專利權,以避免專利侵權涉訟。需注意的是台灣舉發制度中所述之公眾不包括專利權人本身,亦即舉發程序之請求人不可為專利權人。

引言

在中國大陸對已獲證之專利也設有無效宣告的公眾審查制度,所謂專利權無效宣告是指自國家知識產權局(SIPO)公告授予專利權之日起,任何單位或個人(包含專利權人本身)認為該專利權的授予不符合專利法規定的,可以請求專利複審委員會宣告該專利權無效的制度。

兩岸的公眾審查制度雖有相近的立法精神,但是中國大陸的無效宣告程式與台灣的舉發程序在規定上則有相當多的歧異之處,尤其是前述關於專利權人自為無效宣告程序之請求人的部分,值得大家多加留意。以下,謹簡要說明中國大陸無效宣告程式中,關於專利權人自為請求與證據的提出的相關規定,並扼要列示台灣舉發制度中相對應的做法,以供讀者參考。

一、關於專利權人自為無效請求

(一)依據中國大陸的規定,原則上,具備民事訴訟主體資格的法人或自然人都可以提出無效宣告。中國大陸的無效宣告之提起資格並未排除專利權人本人,僅限制專利權人不得對全部權利要求宣告無效。也就是說,專利權人本人可以對自己所擁有的專利權的部分權利要求提出無效宣告。

為何專利權人本人要對自己所擁有的專利權提出無效宣告呢?除了基於各種商業上或法律上的考量之外,還有一個很重要的目的,就是為了要得到修改權利要求的機會。

在中國大陸,發明或新型專利申請案經核准取得專利後,原則上僅能在無效宣告程式(對應於臺灣的舉發程序)中進行修改,專利權人不能主動提出修改,也就是並沒有如同台灣的主動更正(已公告之專利權的)程序。因此,專利權人對自己的專利權提出無效宣告,開啟一個無效宣告程式,才可以對於權利要求提出修改。尤其是在去年中國大陸放寬專利核准後的修改規定之後,專利權人藉由對自己的專利權的部分權利要求提出無效宣告,不但能夠刪除權利要求或技術方案,還能夠修正權利要求的明顯錯誤,甚至將其他權利要求中記載的一個或者多個技術特徵加入,以限縮權利要求的保護範圍。

(二)相對於此,臺灣舉發程序雖規定除特定事由應由利害關係人提起外,任何人均可以提起舉發;但是,上述所謂「任何人」並不包含專利權人自己在內。如果專利權人對於自己所擁有的專利權提出舉發申請,則智慧局應做出不予受理的處分。

二、關於舉發證據

(一)證據種類

  1. 依據中國大陸專利審查指南第四部份第八章的規定,無效宣告的證據可以是書證、物證、也可以是人證。不過,證人應該要出席口頭審理當庭作證並接受質詢,如果證人未能出席口頭審理作證,而僅僅是以書面提出證言,則原則上書面證言無法單獨作為認定案件事實的依據。如果證人確實有困難不能出席口頭審理作證,則由專利複審委員會根據規定對其書面證言進行認定。
  2. 依據台灣專利審查基準第五篇第一章2.4.3節的規定,舉發證據,係舉發人所提出用以證明所主張事實的一切證據資料之總稱,一般包括書證與物證,以書證為主。

(二)外文證據

  1. 依據中國大陸專利審查指南第四部份第八章2.2.1節的規定,當事人提交外文證據的,應當提交書面的中文譯文,未在舉證期限內提交中文譯文的,該外文證據視為未提交。而且,如果當事人僅提交外文證據的部分中文譯文,那麼,該外文證據中沒有提交中文譯文的部分,原則上不可以作為證據使用,除非當事人是應專利複審委員會的要求補充提交該外文證據其他部分的中文譯文,那麼後續補充提交的中文譯文才可以當作證據來使用。
  2. 依據台灣專利審查基準第五篇第一章2.4.3節的規定,舉發書證原則上應該提出中文本,如果其原本即為外文的話,在有必要的時候,審查委員得通知舉發人檢附中文譯本或節譯本。原則上,翻譯範圍只要符合舉發人所主張之事實、理由即可,並不一定要求外文證據的全篇翻譯。如果對翻譯內容有爭執的話,亦僅有在必要時,由審查委員通知舉發人限期補正。

簡單來說,在台灣提出外文證據作為舉證,可以先不附上中文翻譯,若有需要再提出即可;而中國大陸對外文證據中譯之要求則較為嚴格。【本文未完,完整內容請見《北美智權報》203期:SIPO關於專利權之無效宣告程式的相關規定

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唯有產業自治才能為勞基法修法解套
李淑蓮╱北美智權報 編輯部

為什麼《勞動基準法》一修再修,都無法讓勞資雙方滿意?第一次修法約在一年多前完成,2016年12月6日,立法院三讀通過《勞基法》部分條文修正案,那一次修法最具代表性的產物就是「一例一休」。「一例一休」可以說是一個兩面都不討好的政策,不只資方怨、勞方哀,甚至連消費者也遭池魚之殃,可以說是史上最爛勞基法。

修法是一條不歸路,總不能說新法不好用、新法惹民怨,就把新法放棄回歸舊法,唯一能做的就是繼續修法。因此,在短短一年後,勞基法再次修法。2018年1月10日立法院三讀通過《勞基法》部分修正案,距離上一次修法才短短400天。由於新法於2018年3月1日才上路,故尚未能評估這次修法所帶來的效益。然而,從再次修法開始到三讀期間的抗爭,便可得知各方矛盾仍是不斷;甚至有人諷刺第二次修法把《勞基法》修成了《勞積法》。

《勞基法》在短期內歷經兩次修法均宣告「失敗」,筆者認為主要原因在於把修法層次拉得太高,完全忽略了產業自治的精神。

截至2017年底的數據顯示,台灣共有超過1,100萬勞動人口,分佈在19大類的產業中,如果連中類、小類都算進去,台灣甚至有超過300類產業。每一種產業都有各自的特色,每一種產業的顧主及僱員都有不同的訴求,試問一套勞基法如何能以偏概全,把大、中、小類共300多種不同特色、需求迥異的產業都涵蓋過去?

早在第二次修法前,小英總統就曾經表示:「《勞基法》修法要分階段處理,現在企業所需要的彈性,由政府來檢視是否有需要調整。第二階段則希望處理的是創新產業,創新產業工作時間方式很不一樣,可以考慮給予比較彈性的勞資關係」。其實,小英這一番言論十分矛盾,而且也看得出來政府在《勞基法》的修法上處理手法相當粗糙。

《勞基法》無法一體適用

也許是因為「產業創新條例修正案」剛三讀通過不久,所以政府的心都懸在創新產業上,不然為什麼只會注意到「創新產業工作時間方式很不一樣,可以考慮給予比較彈性的勞資關係」,而忽略了眼前19大類的產業各自的工作時間及方式也很不一樣,硬要把一套勞基法套在所有產業上?

表1是最新的中華民國行業標準分類(19大類),隨便找2個例子,像K類的金融及保險業及H類的運輸及倉儲業,工作時間及方式就有很大的差異。金融及保險業基本上是坐辦公室的白領,刷卡上下班,工作時間固定;反觀運輸及倉儲業則是大部分時間都要往外跑,而且上班時間也不固定,基本上都要輪班,國家假日通常都不能休假。其他像醫療保健及服務業就更不用說了,這些產業性質更是特殊,如果特要把同一套勞基法套上去,會讓勞資雙方都很困擾。

表1. 中華民國行業標準分類中之19大類

資料來源:中華民國行業標準分類(第9次修訂)

《勞基法》修法應該分層而不是分階段

小英總統說修法要分階段進行,此言差矣。怎麼說呢?因為如果用錯誤的方式來修法,即使是分階段也不會把因錯誤而造成的衝擊減低,反而會把受衝擊的時間拖長。一次修法會牽動的社會成本非常可觀,更何況是錯誤的修法,社會成本更是可觀。所以應該是用對的方法一次把法規修好,才能將衝擊及所耗的社會成本降至最低。【本文未完,完整內容請見《北美智權報》203期:唯有產業自治才能為勞基法修法解套

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AI與共享加持,自動駕駛計程車即將上路
吳碧娥╱北美智權報 編輯部

資誠聯合會計師事務所於2018年1月發布的《2018全球汽車產業未來趨勢報告》指出,全球汽車產業將在2030年將面臨重大的改變,歐洲的汽車總數量預計從2.8億輛減少到2億輛,美國則從2.7億輛減少到2.12億輛。到了2030年,超過三分之一的行駛里程將透過「共享」、40%的駕駛里程將透過無人車輛來完成、55%的新車將為電動車,傳統汽柴油引擎將逐漸退場……

2025年以後,汽車行業將會全面快速重組,並對整個行業及其價值鏈產生深遠的影響。為了應對2030年以後的發展,產業結構和態度不得不迅速改變。既有汽車大廠若想保持成功,那麼製造商和供應商都必須提供「以用戶為導向」的創新,這些趨勢將在2020年到2025年之間會越來越明顯,2025年對於製造商和供應商來說,可說是決定性的一年。

全球汽車產業轉型的五大轉型趨勢

根據《2018全球汽車產業未來趨勢報告》,電動化、無人化、共享、連結、每年升級將是全球汽車產業轉型的五大趨勢,資誠聯合會計師事務所汽車暨零組件產業副召集人林一帆會計師分析,這五大轉型趨勢將相互影響,全球道路交通將產生根本性的變化。當越來越多人轉向汽車共享模式,到2030年,擁有汽車的車主可能會比現在少得多,而個人交通量將大量增加。到2030年,歐洲的個人里程可能會增加23%到58.8億公里;美國將增加24%、中國增加183%。由於電動車的優點是動力傳動系統更簡單,不易發生故障,將可促使車輛被更密集的使用和共享,若自動駕駛汽車與共享概念相結合,那麼它們就可以有效地成為「自動駕駛計程車」(robotaxis)。

表一、全球汽車產業未來的五大轉型趨勢 資料來源:資誠《2018全球汽車產業未來趨勢報告》

電動化(electrified)

「無排放」將是一個全球性的倡議:用來充電車輛的電力將來自可再生能源,以確保人類的移動不排放二氧化碳。

無人化 (autonomous)

在人工智慧、機器學習和深度神經網絡等領域的快速進展,使人類可能實現自主車輛的發展,即使在複雜的交通情況下,也不需要人為干預,這將完全重新定義個人移動平台的使用。

共享(shared)

隨著自動駕駛汽車的發展,共享概念在經濟上將變得可行。使用者不再需要搜索周邊地區的共享車輛,而是可以隨時隨地透過便利的隨選訂車服務(on demand service)來訂購共享汽車。

連結(connected)

這個術語實際上代表了兩個概念。一方面,它適用於Car2Car和Car2X通信,即汽車與其他汽車或交通基礎設施(如交通信號燈)的網絡連接。 另一方面,這個術語還涵蓋車輛乘客與外界的聯繫。未來,乘客將能夠在旅途中進行溝通、工作、瀏覽網頁或進行多媒體應用。

每年升級
(yearly updated)

過去汽車產品週期大約5~8年,但在電動化、無人化、連接化和共享化的趨勢下,將帶動汽車行業提高產品的創新率,也將縮短汽車產品週期到每年更新,以便整合最新的硬體和軟體開發。由於購買新車成本高昂,使用者自然不想每年購買新車,短期的創新周期主要是透過定期升級共享車輛的方式來進入市場。

NVIDIA:針對自駕計程車推出全球首款AI電腦

目前有數十家廠商競相開發自駕計程車,但仍受阻於全自駕車輛所需的龐大運算需求。而擁有90億個以上電晶體的DRIVE Xavier,是人工智慧運算公司NVIDIA歷經四年時間、投入20億美元研發的第一款自動駕駛機器處理器,也是迄今最複雜的系統單晶片,NVIDIA宣布將在今年第一季遞交首批樣品,人工智慧技術可望運用於行車體驗。

Xavier是NVIDIA DRIVE Pegasus人工智慧運算平台的重要關鍵之一,是全球首款為Level 5全自動駕駛計程車而設計的人工智慧車用超級電腦,它可以裝在比一片車牌還小的電路板上,取代現今許多自動駕駛車輛所使用、大小足以裝滿後車廂的運算裝置。Xavier的架構為一個訂制的8核心 CPU、一個新的512核心Volta GPU、一個全新深度學習加速器、全新電腦視覺加速器,還有全新 8K HDR 影片處理器;只要在統一架構下,各種舊有的NVIDIA DRIVE軟體開發工作,皆可轉移到Xavier上進行。

圖一、NVIDIA歷年專利申請趨勢

資料來源:PatentCloud(資料時間:2018/1/23)

NVIDIA也在今年CES會上發表 DRIVE IX和DRIVE AR這兩個全新的軟體平台,藉由神經網路讓車輛能自動駕駛,DRIVE IX是智慧行車體驗軟體開發工具套件,它利用車內的感測器,提供AI技術為基礎的互動體驗,例如臉部識別以及語音控制等;DRIVE AR則是增強實現的軟體發展套件,運用AI將電腦視覺、電腦圖形和AI運算融合,可在駕駛途中提供導航、資訊、警報等。

同時,NVIDIA也宣布推出全球首款針對全自駕計程車所設計的AI電腦「Pegasus」,將協助業界創造出不需人類駕駛就能上路的全新車種,不需要配備方向盤、踏板與後視鏡,內裝感覺就像是客廳或辦公室一樣。這種隨叫隨到的自駕計程車能依指令將乘客載往目的地,並讓年長者與行動不便的人士能重獲自由的行動力。已經有25家公司正將Pegasus用於無人駕駛車隊中,預計2018年中可完成首批Pegasus樣品生產,並於下半年開始為NVIDIA汽車合作夥伴供貨。

圖二、NVIDIA針對全自駕計程車所設計的AI電腦「Pegasus」,將提供安全自動駕駛所需的一切能力。

圖片來源:NVIDIA

DIGITIMES Research分析師陳彥志指出,觀察車廠在CES 2018年的展出成果,同時在自動駕駛、車聯網、新能源車三大課題有著墨者的國際車廠,包括豐田汽車、現代汽車、賓士汽車、日產汽車;其中又以豐田汽車在自駕巴士商用情境概念較為新穎,並與其他商家合作。而隨著智慧化技術發展,來自科技業的新競爭者有機會進入汽車市場,企業要長期生存下去,必須是在產品方面為明顯的創新領導者,資誠聯合會計師事務所汽車暨零組件產業召集人楊明經認為,自動駕駛和車聯網發展,對台灣汽車相關產業既是危機也是轉機,台灣廠商在全世界汽車供應鏈中屬於規模較小的一群,台灣車輛市場占比也較小,但可運用高階人力和智慧化製造設備來滿足市場需求。楊明經也建議政府機關,應從「新車輛」角度來規劃產業,並以工業和資訊通的技術輔導能量,才能有組織地提供台灣汽車相關產業所需要支持,以利台灣汽車相關產業找出新的利基。

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護照錯印機場事件中被遺忘的著作權侵害問題
陳秉訓/北美智權報 專欄作家

(本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所助理教授)

近期外交部發生新版護照內容錯誤事件,誤將美國機場當成桃園機場而做為護照內頁底圖的內容,此錯誤造成國庫必須支付新台幣九千萬元重印護照。雖然外交部決定懲處護照印製業務所有經手的人員,但承辦人員所製作的機場底圖是否侵害他人著作權,卻是被忽略的問題。

根據報導,負責印製單位的美工人員在網路上找到機場照片,並重新繪圖成用於底圖的機場圖樣。不過另有媒體質疑「重新繪圖」的可性度,並舉出有軟體可將照片加工而成為「繪製」的圖樣。到底真相如何,外交部應有正式調查報告。

重製行為或是改作行為?

至於系爭機場底圖,乃對於原機場照片的利用行為,如果該底圖是根據原照片而繪製,則屬改作行為;如果該底圖是透過軟體而製作,則該利用行為包括重製原照片至侵權人電腦之行為,及改作原照片之行為。無論是重製行為和改作行為,皆應獲得照片著作權人之同意;否則機場底圖的繪製行為有侵害重製權和改作權的問題。除了民事責任之外,相關業務承辦人員可能有刑期高達三年的刑事責任。

為釐清著作權侵害與責任爭議,有諸多必要調查的事實。首先是印製單位美工人員的藝術相關學經歷,此與該人員能否繪製機場圖樣之問題有關。如果該人員無繪製能力,則媒體質疑以軟體製作底圖行為即可能屬實;進而因不易主張合理使用,而增加成立侵害著作權之可能性。

其次是該美工人員從何處取得美國機場照片。如果是網路上的照片,應該有相關網址資訊,而其網頁資訊可能揭示權利人身分或聯繫方式,故可檢視該人員或承製單位是否故意捨棄尋求照片使用授權之作法。如果是取自資料庫,應該有相關授權條款可判斷其利用行為是否為授權範圍。

是否為合理使用範圍?

第三是系爭機場底圖的繪製稿件與原機場照片,二者可用來判斷合理使用的適用與否。根據著作權法第65條規定四個合理使用的判斷因素,第一項因素「利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的」,其關鍵問題是「轉化使用」,亦即「利用人利用原著作時若賦予與原著作不同之其他意義與功能,若與原著作差異性越高,轉化性越大,則可主張合理使用之空間則越大」。如果是親手繪製,且繪製手法非單純重製原照片內場景或事物輪廓,而有一定繪畫上的藝術價值,則有可能達成轉化使用的程度。反之,如果繪製僅是軟體作用,且與原照片的內容無本質差異而皆屬景物的事實呈現,則不應成立轉化使用。該判斷必須依賴原照片與系爭底圖原稿之比對。

關於第二項因素「著作之性質」,問題在於原機場照片是單純反應場景事實,或是有攝影者的精神投入,其涉及該照片之「原創性」判斷。如果原照片達到攝影藝術的價值,則屬原創性作品;因而系爭底圖若僅照描照片內場景輪廓時,其難以主張合理使用。

關於第三個因素「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」,其論斷必須比較原機場照片和機場底圖的差異。不過,因原機場照片內的場景輪廓應屬主要元素,故無論用何種方式(手繪或軟體)完成系爭底圖,其仍利用比例的「質」應甚高,而不利合理使用主張。

第四項因素則為「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」,其檢視「原著作經濟市場是否因[侵權著作]產生『市場替代』之效果,而使得原著作的商業利益受到影響,若對原著作商業利益影響越大,則可主張合理使用之空間越小」。手繪的藝術性或僅是軟體使用結果將是關鍵問題。若系爭底圖乃手繪且具有藝術性,因為與照片屬不同藝術性質的內容物,而較無市場替代之可能。反之,如果僅是軟體效果所產生的底圖,則屬照片數位化後之直接利用,應為原照片權利人可有的授權利用方式,因而合理使用空間近乎零。

最後,應調查的是印製單位和外交部有無要求原機場照片的來源證明。此涉及護照印製承辦過程相關人員是否善盡查證義務。護照使用侵權內容之行為是集體行為,包括美工人員的繪製行為、及同意該底圖使用於護照的決策行為,缺一不可。因而,相關人員對著作權議題的態度,將是該人員是否應負共同侵權責任之關鍵事實,而有查明之必要。

護照錯印機場事件不應忽略著作權侵害的問題。外交部的調查報告應包括與著作權侵害分析相關的事實。如果有侵權疑慮,外交部應該立刻尋求智財局的協助,以取得原照片著作權人的授權。如此,才不致於讓政府的智財政策越來越不堪。

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